TPM設備代建合同法律性質問題
來源/作者： TPM咨詢服務中心 丨 發布時間：2017-06-05 丨 瀏覽次數：
一、TPM管理咨詢公司提出關于設備代建合同的法律性質問題代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征;而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。
也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。設備代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關政策法規時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
設備代建合同
二、代建單位“違約行為”的歸責原則問題我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。
而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則“要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的”違約行為“適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建單位承擔法律、法規的規定和合同約定的相關責任。”從這個條文看，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則似乎不是很明確。
我們經過仔細斟酌，考慮到代建單位如果出現違約導致使用方的利益受損，既是違反合同的行為，也是侵害對方財產權的行為，依據我國《合同法》的規定：“違約責任”和“侵權責任”發生競合，可以選擇適用。從維護代建方利益出發，選擇適應“侵權責任”的歸責原則，即“過錯原則”，例如對于超概責任的條款，合同是這樣規定的：只有在代建方的“失誤”造成投資超過概算，才能承擔全額賠償責任，并對各種“失誤”作了詳細的界定。
三、關于節約投資的問題按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。
因為他們存在著這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節約措施在實踐過程中往往難以實施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。
四、關于履約保函問題“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。
“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10%的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。
按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。
我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發展。設備代建合同代建工作是一種專業化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業績、專業人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優質專業服務的咨詢企業望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨。
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